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江溯:打击网络犯罪的国际合作机制(通讯稿)丨刑事法前沿论坛第

发布日期:2019-09-05 08:38   来源:未知   阅读:

  2018年10月12日,由国家“2011计划”司法文明协同创新中心、浙江大学刑法研究所联合主办,“大数据+互联网法律”创新团队承办的第52期刑事法前沿论坛在浙江大学之江校区成功举办。来自北京大学、中国应用法学研究所、浙江省高级人民法院、浙江大学、浙江警察学院、兰州城市学院、阿里巴巴集团

  论坛由浙江大学光华法学院互联网法律研究中心主任高艳东主持。论坛伊始,高艳东老师向参加论坛的嘉宾、同学表示热烈欢迎,并对论坛主讲人江溯副教授及参加论坛的其他嘉宾作了介绍。高艳东老师指出,江溯老师在比较刑法学、人工智能法律等领域,都取得了令人瞩目的成就,这样的前沿讲座将提升浙江大学刑法学科在前沿理论的研究深度。

  江溯老师是北京大学法学院副教授,博士生导师,并兼任北京大学刑事法治研究中心副主任、北京大学法学院法律硕士刑法中心主任、北京大学法律人工智能实验室/研究中心副主任、《刑事法评论》主编、《中外法学》编辑、Peking University Law Journal英文期刊副主编、《月旦刑事法杂志》大陆地区主编、中德刑法学者联合会中方秘书长、中国—芬兰刑事法论坛中方召集人以及中国—以色列刑事法论坛中方召集人等,同时担任德国维尔茨堡大学法学院等多所院校的客座教授。

  据统计,我国目前的犯罪中有1/3是网络犯罪。网络犯罪主要有三类:一是计算机犯罪,二是利用网络实施的传统犯罪,三是在网络空间实施的犯罪。

  网络犯罪与传统犯罪最大的不同在于,网络犯罪发生在无形空间中,网络犯罪的最大特点也是无形性。此外,网络天生具有分散性、开放性,依附网络而生的网络犯罪也就天生具有全球性,因此,治理网络犯罪需要全球合作,但这也给主权原则带来了冲击与挑战。

  一是,给管辖权问题带来挑战。打击网络犯罪时,我国使用最普遍的属地管辖原则适用困难,更多地需要适用其他管辖原则。此外,我国的管辖原则并不能直接适用于全球性的网络犯罪,治理网络犯罪,仍然需要建立国家间的合作机制。

  二是,网络犯罪的犯罪化问题需要深入研究。不同国家对网络犯罪的界定并不统一,同时,坚持治理国际性犯罪时所遵循的“双重犯罪原则”,容易出现处罚空隙。因此,必须在国际范围内确定核心的网络犯罪,确定绝大多数国家都认为是网络犯罪的犯罪类型,为制定网络犯罪国际公约打下基础。

  三是,对侦查措施的实施造成冲击。网络犯罪的证据都表现为无形的数据,发现行为人实施犯罪的相关数据有一定难度,46008.com玄机,只有当国内法、国际法对数据的保存等有完善的规定时,侦查机关在调查中才能进行追踪。此外,建立数据与行为人之间的联系也有一定难度。

  四是,给证据的获取带来挑战。网络空间中的数据是流动的、及时的,不会以物理的形式存在,很可能转瞬即逝,存在时间短,获取难度大。

  五是,对国家间的数据流动、证据共享造成冲击。当一个国家在追踪网络犯罪的过程中需要其他国家提供司法协助时,会遇到证据可采信问题、证据保管链条问题以及如何让电子数据收集者出庭作证等问题。

  目前,打击网络犯罪的国际合作已经取得了一些成果,在联合国层面,联合国唯一打击网络犯罪的委员会,联合国网络犯罪政府专家组,旨在2021年前打造打击网络犯罪的国际框架。

  发达国家则制定了世界上第一个打击网络犯罪的国际公约,布达佩斯公约,目前,该公约共有57个缔约国,每一个洲都有其缔约国。发展中国家也在积极参与打击网络犯罪国际规则的制定,上海合作组织、阿拉伯国家联盟、非洲联盟都在建立打击网络犯罪合作机制。

  但是,与此同时,打击网络犯罪的国际合作也存在一些缺陷。一是,打击网络犯罪的框架仍然较为零散。二是,正式与非正式两种打击网络犯罪的机制都存在劣势,以我国为例,对“公私合作”打击网络犯罪机制的研究过少是一大问题。三是,打击网络犯罪的条约虽然不断出现,但存在碎片化、过度多元化等问题,也存在部分条约完全基于政治目的、意识形态等不适当因素建立的问题。

  一是,要转变理念,重新思考主权原则在共同打击网络犯罪时的定位。很多国家,尤其是发展中国家,特别强调主权原则,但网络犯罪无国界。

  二是,要放弃成见,尊重原有成果。目前已取得一些共同打击网络犯罪方面的成果,可以作为建立全球性的打击网络犯罪机制的基础。

  三是,要承认建立一部打击网络犯罪国际公约任务艰巨,并积极打造这一公约。公约要对网络犯罪中最重要的实体问题,如实体罪名;程序上的问题,如电子数据的保存与采用等;以及管辖权等问题进行规定。在作出规定之前,需要做大量的基础性的比较研究,并充分吸纳主权国、主要互联网企业等主体的意见,不能过于仓促。

  为了让同学们对网络犯罪有更深入的了解,江溯老师推荐了德国乌尔里希·齐白教授的书《全球风险社会与信息社会中的刑法》。

  高艳东老师表示,打击传统犯罪的理念与打击网络犯罪的理念是不同的,要新问题新办法,在新的领域,会有大量新的学术增长点,同时,在从事互联网法律研究的过程中要有国际化视野,要紧抓全球化趋势。高艳东老师特别认同江溯副教授提出的“公私合作”治理模式。互联网时代,互联网企业遇到的是最前沿的网络犯罪问题,从事的是最前沿的治理打击网络犯罪实践,在打击互联网犯罪时,加强企业与政府间的合作,公私合作、公私共享才是网络空间治理的未来。

  揭萍教授表示,目前的侦查实践中,已经逐步重视电子痕迹的发现与固定。相较传统犯罪,可以说网络犯罪的留痕性实际上更强,侦查人员建立犯罪结果与犯罪人之间的联系也相对更多维。但另一方面,电子痕迹容易消失、容易被覆盖、存在时间短等问题对侦查取证是严峻挑战。当前,我国数据技术方面的人才匮乏,但有关部门正在采取措施予以加强。揭萍教授也特别认可江溯副教授提出的“公私协作”的网络犯罪治理模式,这是网络犯罪侦查能突破现有状况的必要途径。此外,我国公安机会开展非正规性的国际合作已经很频繁、很广泛,但建立正式的国际合作机制是必要的。

  李世阳老师指出,网络犯罪与传统犯罪的最大区别是,其发生在虚拟空间中。各国在进行网络犯罪的国际合作时,要先确定网络犯罪的具体内容是什么,网络犯罪侵犯的法益有何共通性。此外,制定国际条约时,在程序问题上,要明确电子证据的固定等内容。

  徐持博士后认为,打击网络犯罪之所以要谋求国际合作,是因为犯罪自身的能力在无限放大、升级,而人们应对犯罪的能力仍然有所滞后。目前的打击网络犯罪实践中,“过”和“不及”都非常明显,国内的政策、制度等在大方向上是正确的,但在国际合作方面存在不及之处,要在比较法研究、主动建立合作等方面下功夫,也要充分挖掘、借鉴发达国家的治理经验。此外,要特别关注一点,即合作国能力的匹配度问题,只有共同打击网络犯罪的合作国能力匹配,才能实现理想的打击效果。

  邱传忠法官指出,首先,应当明确国际合作机制具体要解决的问题是什么,然后,对实务中的网络犯罪的分类与具体内容进行了简单介绍。实务中的网络犯罪主要有电信网络诈骗,网络盗窃,网络金融诈骗,网络色情,网络赌博,网络诽谤,网络空间中的寻衅滋事等类别,最为典型的,则是网络黑客,即针对计算机信息系统本身的犯罪。

  邱传忠法官认为,各国对具体犯罪的规定很难达成一致,同时提出“国际合作机制解决的是否更多的是程序上的问题,而不是实体方面的问题”的疑问。此外,邱传忠法官提出,不同类型的犯罪要有不同的机制加以规范,在处理电信网络诈骗等网络犯罪时,更多的是要预防,而不是治理。

  李鞍钢老师分析了建立打击网络犯罪国际合作机制的可能性和阻碍,并特别支持徐持博士后的观点,认为实现有效的国际合作,需要尽可能地获得各合作国的广泛认可,这要求各合作国能力相当。目前,各国能力水平、网络安全水平相差较大,达成全球性的国际合作是不太现实的,先在能力水平相近的国家间建立项目制、个案制的区域性合作更切实际,但在部分网络犯罪上可以进行全球性的合作,如网络犯罪。

  张启飞老师认为,虽然布达佩斯公约没有规定全部的网络犯罪,但也没有必要另起炉灶,可以在此基础上不断更新与完善。打击网络犯罪,一方面需要各国根据国情不断更新对于网络犯罪的规定,另一方面也需要加强国际合作。在打击网络犯罪的国际合作上,网络大国应当起到引领作用。

  连斌总监分享了参加联合国网络犯罪政府专家组第四次会议的见闻。他认为建立国际司法协助机制对提升跨国网络犯罪打击率非常重要,其中最核心的就是电子数据获取和互认方面的合作。我国主张建立新的打击网络犯罪国际公约,立足于维护国家网络主权与法治主权、保护数据安全、发展自身打击和防范网络犯罪能力等。

  各国在讨论建立打击网络犯罪的国际合作时,都把提升防治网络犯罪能力、加大执法培训放在非常重要的地位,因此能力输出对公约的形成具有很强的促进作用。在公约尚未形成的当下,还是需要从双边合作逐步拓展到多边合作,以项目制和个案合作的方式不断探索和积累经验,可以对公约的形成起到积极的推动作用。

  本次活动系“中央高校基本科研业务费专项资金”“国际合作区域拓展计划·一带一路国家合作项目经费”项目成果。

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